اعتماد: بحثي كه آقاي دكتر سعيد حجاريان آن را سر انداخته‌اند يك بحث علمي / مدرسي است و مي‌طلبد تا از سوي عالمان علوم ديني – بخصوص طلاب و مدرسان حوزه علميه پي گرفته شود. آنهايي كه با مباحث فقهي آشنا هستند مي‌دانند كه فرمايش ايشان جديد نيست و قدمتي هم‌اندازه علم فقه دارد. روزنامه بي‌آنكه در مقام داوري بايستد وظيفه رسانه‌اي خود مي‌داند تا اين باب را باز نگه دارد و از عموم صاحب‌نظران و روشنفكران دعوت كند تا وارد گفت‌وگوي مفيد و علمي شوند.
تعارضات موجود ميان نص و مسائل مستحدثه مدت‌هاي مديدي ذهن فقها و حقوقدانان را به خود مشغول داشته است. پرسش كليدي لااقل نزد فقها چنين بوده است؛ آيا مي‌توان دغدغه‌هاي امروزين جامعه بشري را پاسخ داد و ساختمان فقه را تخريب نكرد؟ بر اين اساس بود كه از فقه مقاصدي سخن به ميان آمد. تلويحا مي‌توان گفت، فقه مقاصدي در مقابل قول مشهور «حلالُ مُحمّدٍ حلالٌ أبداً إلى يوْمِ الْقِيمـ［ِ و حرامُهُ حرامٌ أبداً إلى يوْمِ الْقِيمـ［» پا به عرصه وجود گذاشته است. شاطبي متفكر قرن هشتم به عنوان مهم‌ترين نظريه‌پرداز فقه مقاصدي شناخته مي‌شود، چنانكه نزد برخي «امام المقاصد» خوانده شده است. «مقاصد» جمع مقصد و به‌معناي هدف، غرض و حكمتي است كه شارع قصد كرده است. فقه مقاصدي در ميانه جزم و واقعيات قرار گرفته و قائل به قبض و بسط شريعت به‌دليل عناصر زماني و مكاني است لذا بر آن است ميان نص و ضروريات روزمره پل بزند. به‌همين جهت است كه گفته مي‌شود در كليات بايد به نظر شارع توجه داشت اما در جزييات بايد توان و شرايط جامعه را لحاظ كرد. ردپاي اين طرز تفكر در روش استنباطي شهيد محمدباقر صدر مشاهده مي‌شود و چنانكه امروز شاهد هستيم، حوزه‌هاي علميه مشهد و قم هريك به كيفيتي در حال پيگيري همان روش هستند.
چنانكه مي‌دانيم اولين تكاليف عملي، يا همان شرعيات نخست به‌صورت آزمايشي مطرح شد و در مراحل بعد به صورت احكام تفصيلي و ضوابط تطبيقي درآمد. براي مثال، در آيه 43 سوره نساء مي‌خوانيم، «يا أيُّها الّذين آمنُوا لا تقْربُوا الصّلا＼ و أنْتُمْ سُكارى حتّى تعْلمُوا ما تقُولُون» اين آيه به دليل شرايط جامعه نسخ و در آيه 219 سوره بقره صورتي ديگر به خود گرفت. «يسْألُونك عنِ الْخمْرِ والْميْسِرِ قُلْ فِيهِما إِثْمٌ كبِيرٌ و منافِعُ لِلنّاسِ وإِثْمُهُما أكْبرُ مِن نّفْعِهِما ويسْألُونك ماذا يُنفِقُون قُلِ الْعفْو كذلِك يُبيِّنُ‌الله لكُمُ الْآياتِ لعلّكُمْ تتفكّرُون» ولي مشاهده مي‌كنيم كه در آيه 90 سوره مائده شرب خمر يك‌باره حرام اعلام شده است. «يا أيُّها الذِين آمنُوا إِنما الْخمْرُ و الْميْسِرُ و الْأنْصابُ و الْأزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عملِ الشيْطانِ فاجْتنِبُوهُ لعلكُمْ تُفْلِحُون.» يعني مي‌توان گفت حكم، بر مبناي قدرت تحصيل شده و شرايط جامعه تغيير يافته است. با گذشت زمان، ضعف و قدرت و ساير تغييرات اجتماعي مسلمانان، احكام دستخوش تحولاتي شد. اين تحولات نخستين نشانه شكل‌گيري تفكر مقاصدي است. بعضي گفتند اقتضاي شريعت آن است كه فقيه بر نصوص جامده پافشاري نكند، چرا كه وي از واقعيت دور و از حل مشكلات عاجز مي‌شود. چنانكه مي‌بينيم، اهالي عراق بر «استحسان» و «قول صحابي» و بعضي همچون اهالي حجاز به «قول انصار»، «سد الذرائع» و «مصالح مرسله» نظر داشتند، موضوعاتي كه كمابيش مورد توجه ساير فقيهان نيز قرار گرفته است. قواعد شرعي مانند «لا ضرر و لا ضرار في الاسلام»، «الضرورات تبيح المحظورات»، «درء المفاسد أولي من جلب المصالح»، «الضّررُ الأشدُّ يُزالُ بِالضّررِ الأخفِّ»، «لمشقّـ［ُ تجْلِبُ التّيْسِير» و... را نيز مي‌توان به عنوان نشانه‌هاي تفكر مقاصدي برشمرد.
چنانكه مشاهده مي‌كنيم، فقه مقاصدي و احكامي كه ذيل آن تعريف مي‌شوند، صرفا از بعضي تغييرات محدود سخن مي‌گويند و در نقطه‌اي متوقف مي‌مانند. اين مساله را شايد بتوان با مباحث موجود در كتاب «مفهوم قانون» شفاف كرد. هارت در اين كتاب، دو دسته قواعد اوليه2 و ثانويه3 را از يكديگر تفكيك كرده و با وارد كردن سه انتقاد عمده به قواعد اوليه از ضرورت اِعمال قواعد ثانويه سخن گفته است. هارت قواعد ثانويه را به سه دسته تقسيم كرده است.
قواعد ناظر بر تحاكم4 كه ميان دو قانون اوليه، رفع خصومت مي‌كنند.
قواعد ناظر بر تغييرات5 كه قوانين اوليه به وسيله آنها دستخوش تغيير مي‌شوند.
قواعد ناظر بر مشروعيت‌يابي6 كه به سرچشمه قوانين اوليه و هنجارهاي پايه‌اي و همچنين دو قاعده پيشين توجه دارند.
نزاع اصلي در بحث حاضر به ترتيب بر سر قواعد دوم و سوم است. «قواعد ناظر بر تغييرات» توضيح مي‌دهند كه قانون به تناسب جامعه پيشرفت نكرده است لذا از به‌روزرساني قوانين صحبت مي‌شود. جامعه به‌تدريج با مسائلي چون بيمه، سرقفلي، بيت‌كوين و... مواجه شده است. مواردي كه فقه به آن ورود نكرده ولي جامعه درگير آن است. اصحاب مقاصد در اين دستگاه به بحث مي‌پردازند و مي‌گويند در چنين مسائلي بايد اجتهاد كرد و بر مبناي مصلحت عمومي مقصد شارع را يافت و نهايتا در احكام تغيير ايجاد كرد. پروژه فقه مقاصدي، درون‌فقهي است و با قدرت آميخته نمي‌شود لذا كاركرد آن محدود است. پس فقه مقاصدي بايد به مرحله بعد، يعني «قواعد ناظر بر مشروعيت‌يابي» وارد شود و به‌تعبيري فقه را به قانون تبديل كند. اين قواعد اساسا با عنصر قدرت ممزوج شده و براي كاربست نياز به اتوريته دولت دارند و اين گمشده فقه مقاصدي است. اين مساله را با ذكر يك مثال بيشتر توضيح مي‌دهيم. چنانكه مي‌دانيم، حكم شارع درباره زناي محصنه و همچنين روش سنگسار با استناد به آيات و احاديث مشخص شده است. فقيهان مقاصدي در مرحله تحاكم اعتقاد دارند اين مجازات وهن اسلام است و از دين اعتبارزدايي مي‌كند لذا مي‌گويند به‌جاي سنگ، گلوله بگذاريم كه مجازات سريع‌تر به سرانجام برسد چرا كه اعتقاد دارند ملاك و مناط قتل است؛ يعني در موضوع «تنقيح مناط» به‌صورت عمودي رو به بالا پيش مي‌روند تا به ملاك دست يابند. سپس در مرحله تغييرات به سراغ قصد شارع مي‌روند و استدلال مي‌كنند كه بحث بر سر اختلاط مياه بوده است. به آياتي مانند «الزّانِيهُ و الزّانِي فاجْلِدُوا كلّ واحِدٍ مِنْهُما مِائه جلْدهٍ و لا تاخُذْكمْ بِهِما رأْفهٌ فِي دِينِ‌الله إِنْ كنْتُمْ تُومِنُون بِاللّهِ و الْيوْمِ الْآخِرِ و لْيشْهدْ عذابهُما طائِفهٌ مِن الْمُومِنِين.» كه به زناي غيرمحصنه دلالت دارد، استناد مي‌كنند. يعني باب شواهد پزشكي، ژنتيك و... را مي‌گشايند تا سنگسار را بلاموضوع و كيفر شلاق را جايگزين كنند و شايد هم پس از آن بتوانند حد را به تعزير تغيير دهند. ولي در مرحله مشروعيت‌يابي موضوع از دايره فقه خارج مي‌شود چرا كه جامعه‌شناسي، روان‌شناسي و حقوق‌بشر و از اينها مهم‌تر جمهور مردم به موضوع ورود مي‌كنند. جامعه امروز شلاق را مردود مي‌شمارد و في‌المثل درباره زنا مي‌گويد كه مرد، همسر زانيه را طلاق دهد و ماجرا را تمام كند. اعمال چنين تفسيري در قانون نيازمند قدرت است و فقه مقاصدي نمي‌تواند اين‌بار را به منزل برساند چرا كه نمي‌تواند استنباط فقهي را به قانون تبديل كند. از اين گذشته فقه نيز همواره بسياري از نظرات برون‌فقهي را پس زده است. چنانكه پيش‌تر اشاره شد، جامعه‌شناس بر اساس تحقيقاتش تاثير اجراي قوانين بر جامعه را بررسي مي‌كند و مي‌گويد كه قصاص و كيفر چه تاثيري بر جرم و مجرم دارد و احياناً مجازات جايگزين را ارايه مي‌كند. ولي فقها بدون در نظر گرفتن چنين هشدارهايي، به تفسير ديدگاه شارع و آياتي چون «و لكم في القصاص حيو＼ٌ يا أولي الألباب لعلّكم تتّقون» اشاره كرده و توضيح مي‌دهند كه قصد شارع، كاهش قتل بوده و به مثلي چون «القتل يقل القتل» استشهاد مي‌كنند.
حال پرسش اين است كه دوگانگي فوق‌الذكر را چگونه مي‌توان برطرف كرد؟ لون فولر، در مباحث خود در باب قانون ميان «ادب دروني قانون7» و «ادب بيروني قانون8» تفكيك قائل شده است. «او معتقد است هر قانون دو جنبه دارد: يك جنبه دروني و يك جنبه بيروني؛ براي آنكه قانون، قانون باشد، بايد از پاره‌اي ويژگي‌هاي دروني برخوردار باشد؛ ويژگي‌هايي كه عمدتا صوري و در عين حال خنثي و بي‌طرف هستند و به رويه‌ها و قواعدي مربوط مي‌شوند كه قوانين بر آن اساس وضع مي‌شوند. اما اين رويه‌ها نسبت به نتيجه بازي خنثي و بي‌طرف هستند. اين قواعد و رويه‌ها نمي‌گويند كه كدام فرد يا كدام گروه برنده يا بازنده شود. فولر اين رويه‌ها را «ادب دروني قانون» نام مي‌نهد. اما معتقد است كه قانون يك «ادب بيروني» هم دارد كه عمدتا جنبه ماهوي دارد و ممكن است كه حاوي اهداف خير يا شر باشد. يعني، قانون‌گذار در مقام تقنين هدف‌هايي را براي قانون در نظر بگيرد. مثلاً در يك حكومت تبعيض نژادي، پارلماني كه به قانون‌گذاري براي همه آحاد جامعه مي‌پردازد، بازتوليد مناسبات نژادپرستانه را به عنوان هدف خود در قانون‌گذاري دخالت دهد تا بدين وسيله تفوق و فرادستي نژادي را تداوم دهد.9» فولر با تاكيد بر متغير بودن عرف و نظر عقلاي هر جامعه از ضرورت اجماع بر «ادب دروني قانون» سخن مي‌گويد و براي آن هشت اصل جهانشمول را برمي‌شمارد.10 وي سپس اين نكته مهم را مطرح مي‌كند كه قانون اساسا مقوله‌اي بين‌الاذهاني است. به بيان واضح‌تر، نه شاه مي‌تواند بگويد قانون يعني من، نه فقيه مي‌تواند يكه و تنها -ولو با منابع معتبر- قانون وضع كند. شاه ممكن است در وضع قانون از حلقه نزديكان خود كمك بگيرد و فقها نيز نهايتا از اجماع فقها سخن بگويند چنانكه گفته مي‌شود قرآن و سنت براي وضع قانون كافي است. اما بحث فولر بر اجماع مردم ناظر است؛ مانند قوانيني كه در پارلمان از سوي نمايندگان مردم چكش‌كاري و نهايتا تصويب مي‌شوند. و اين دومين مشكل مقاصدي‌هاست. آنها ممكن است درباره سقط جنين، اتانازي و... نظراتي داشته باشند و براي اعمال آنها تا حدي پيش بروند اما در مرحله‌اي متوقف مي‌مانند چرا كه همان‌گونه كه ذكر آن رفت، اولاً قدرت ندارند و ثانياً به راي جمهور مردم اعتقادي نداشته و تنها به حكم‌‌الله صحه مي‌گذارند. البته ممكن است در مقطعي از تاريخ جامعه مسلمين قدرت را كاملا و به‌طور دموكراتيك به دست آورد؛ در اين حالت نمايندگان جمهور مردم مي‌توانند پروسه‌اي را كليد بزنند و قرآن و احاديث را به قانون تبديل كنند. در اين فرآيند گزاره‌هاي انشايي شرع تفكيك شده و از دالان رأي مردم مي‌گذرد. يعني اعتبار قانون، نه از شارع و نص بلكه از رأي مردم به دست مي‌آيد.11
1- اين عنوان از مصرع، «از شافعي نپرسند امثال اين مسائل» خواجه شيراز اقتباس شده است.
2-primary legal rules
3-secondary legal rules
4-rule of adjudication
5-rule of change
6-rule of recognition
7-internal morality of law
8-external morality of law
9 حجاريان، سعيد (1381)، «معماي حاكميت قانون در ايران»، ص 111
10 همان، صص 120-113
11 شبيه اين مساله را در موضوع «رهبري سنتي» مشاهده مي‌كنيم كه از طريق خدا، ارث و... برگزيده مي‌شود. اگر بتوان وي را در معرض رأي مردم قرار داد و به اين اعتبار با رأي جمهور به وي مشروعيت بخشيد رهبري، «عقلاني-حقوقي» خواهد شد. اين مساله در قانون و علم سياست به‌لحاظ روشي مرتفع شده است.