نگاهي به كتاب وضع مقرره در قوه قضاييه
قانوني كه نوشته نمي‌شود
نسرين رادين‌مهر
صلاحيت وضع مقرره قوه قضاييه براي مدت‌ها موضوع منازعات علمي و اختلافات عملي در نظام حقوقي ما بوده است. اصل يكصد و سي‌وهشتم قانون اساسي به صراحت مقامات صالح براي وضع مقرره را برشمرده است و همه اين مقامات از قوه مجريه هستند. اين امر عده‌اي را بر آن داشته است تا صلاحيت وضع مقرره قوه قضاييه را انكار كنند. اما پرسشي كه رخ مي‌نمايد آن است كه آيا قانونگذار قانون اساسي در اين اصل به قوه مجريه صرفا به اين دليل كه قوه مجريه بوده صلاحيت وضع مقرره را اعطا كرده يا مسووليت مهم اداره و اجراي امور عمومي بوده كه قانونگذار را وادار به چنين تدبيري كرده است؟ وضع مقرره در قوه قضاييه عنوان كتابي است كه دكتر محمد راسخ، استاد حقوق عمومي و فلسفه حقوق دانشگاه شهيد بهشتي، ريحانه كوششكار و فائزه عامري نگاشته‌اند و نشر دراك اوايل سال جاري منتشر كرده است. نويسندگان براي پاسخ به اين سوال به سراغ چيستي مقرره رفته‌اند و با بررسي آن كوشيده‌اند اولا نشان دهند كه ماهيت مقرره به امر اداري گره خورده است و بنابراين انحصار آن در يك نهادِ به خصوص فاقد مبناست و ثانيا اصول نظارت بر وضع مقرره را از تعريف و ويژگي‌هاي ارايه شده بيرون بكشند و از اين رهگذر سازوكارهاي نظارتي فعلي را نقادانه بررسي كنند و پيشنهادهايي درخور براي اصلاح آنها ارايه بدهند. بنابراين در بخش نخست كتاب به طور مفصل مفهوم مقرره بررسي شده و به پرسش‌هايي مهم درباره چيستي مقرره و تفاوت آن با قانون، تعيين معيارهايي براي اعتبار مقرره، نهادهاي صالح براي وضع مقرره و مبناي اين صلاحيت پاسخ داده شده است. ادعاي مطرح شده آن است كه مقرره در نتيجه يك اقدام شبه‌تقنيني اداري به وجود مي‌آيد. (ص 39) هرچند كاربرد عبارت شبه‌تقنيني در اين مقام مي‌تواند گمراه‌كننده باشد- چه در حقوق عرفي قواعدي كه در نتيجه قاعده‌گذاري شبه‌تقنيني ايجاد مي‌شوند ممكن است از خصوصيات قانون برخوردار باشند و براي اشخاص حق و تكليف ايجاد كنند- اما همان طور كه به درستي تاكيد شده است غفلت از ماهيت دوگانه وضع مقرره و فروكاستن آن به تقنين يا اداره به فهمي ناقص از مفهوم مقرره منجر خواهد شد. در تعريف مقرره فصل مشترك تعريف‌هاي ارايه شده ابتناي مقرره بر قانون معرفي شده است. (ص17) «وضع مقرره فرع بر قانونگذاري است. به ديگر سخن مقرره وضع نمي‌شود مگر با تفويض يا تجويز قانون كه در نظام حقوقي جايگاهي برتر دارد.» (ص11) ممكن است اين عبارات چنين به ما القا كنند كه مقرره مستقل از قانون بي‌معناست. حال اينكه چنين نيست و حتي دسته‌اي از مقررات نيازمند قانون تجويز‌كننده نيستند. (ن. ك به توضيح آيين‌نامه مستقل، ص35) ضرورت مقرره از مقتضيات امر اداري ناشي مي‌شود و همان طور كه در كتاب آمده است قانون و مقرره دو نوع قاعده‌اند كه مي‌توان و بايد ميان آنها به دقت تفكيك كرد، اما از لحاظ ضرورت و نقش آنها در ساختار حقوقي، نمي‌توان و نبايد يكي را بر ديگري ترجيح داد. به تعبيري وضع مقرره نيز همانند وضع قانون يك اصل است و هيچكدام نسبت به ديگري استثنا به شمار نمي‌آيد. (ص 77) فايده توجه به فرعيت مقرره نسبت به قانون در اين است كه به ما مي‌فهماند مقرره نمي‌تواند مخالف قانون باشد يا از حدود و ثغور مندرج در آن فراتر رود. تحليلي كه در فصل اول از مفهوم مقرره، مصاديق و ويژگي‌هاي آن ارايه شده است براي رسيدن به مقصود اصلي كتاب ضروري مي‌نمايد و به نقل از كتاب اين مباحث همچون زنجيرهاي بامعنا در پي اعطاي صلاحيت وضع مقرره به قوه قضاييه به ميان آمده‌اند (ص 11) اما اين تحليل تا حدي نو و مبسوط است كه جاي خالي اشاره‌اي به آن در عنوان كتاب به چشم مي‌آيد.
بخش دوم مستقيما به موضوع اصلي كتاب يعني مباني و حدود وضع مقرره در قوه قضاييه ورود مي‌كند. اگرچه همگان قوه قضاييه را با كاركرد قضايي‌اش مي‌شناسند، اما از حيث قانوني، اين قوه يك نهاد قضايي- اداري است. به طور كلي، رويكرد قانون اساسي بر اداري بودن سمت رييس قوه قضاييه است.
اصل 158 و مذاكرات شوراي بازنگري قانون اساسي مويد اين ادعاست. هرجا در ساختار حكومت، اداره و اجراي امور عمومي مطرح باشد، نياز به وضع مقرره اجرايي در ميان است. نويسندگان با ارجاع به اصول قانون اساسي، نظريات شوراي نگهبان و قوانين عادي استدلالات و مستندات متعددي براي اثبات صلاحيت وضع مقرره از سوي رييس قوه قضاييه فراهم كرده‌اند. بر اين اساس صلاحيت وضع مقرره براي رييس قوه قضاييه را همچنين مي‌توان بر «اصل اقتضاء» بنا كرد.
در اين معنا اعطاي صلاحيت به هريك از مقام‌هاي عمومي مقتضي اعطاي لوازم آن براي انجام كارآمد صلاحيت ياد شده است. با اين استدلال واگذاري كليه امور اداري و اجرايي به رييس قوه قضاييه، اذن در مقدمات آن است. (ص 86) البته در مجموعه قوه قضاييه، غير از رييس قوه، نهادها و مقام‌هاي اداري ديگري وجود دارند، اما هيچ‌يك از صلاحيت وضع مقرره برخوردار نيستند. استدلال مطرح شده در كتاب اين است كه نظارت بيروني بر اين نهادها ضعيف است و از سويي اين نهادها مستعد نقض حقوق و آزادي‌هاي بنيادين شهروندان هستند، بنابراين قانونگذار صلاحيت وضع مقرره را به آنها اعطا نكرده است. پرسشي كه پيش مي‌آيد اين است كه اگر صلاحيت وضع مقرره رييس قوه را بر ضرورت حاصل از مقتضيات امر اداري و اصل اقتضاء بنا كرده‌ايم چرا اين صلاحيت را براي مقامات و سازمان‌هاي زيرمجموعه قوه قضاييه كه وظايف مهم اداري بر عهده دارند شناسايي نمي‌كنيم و در فكر جبران ضعف نظارت با محروم كردن مقامات اداري از لوازم ايفاي وظيفه خود هستيم؟ به نظر مي‌آيد در نظر نويسندگان حفظ حقوق شهروندان بر مصالح اداري اولويت يافته و در نتيجه ضرورت اعطاي صلاحيت وضع مقرره به اين مقامات رنگ باخته است.
از مباني قانوني موجهه وضع مقرره در قوه قضاييه چنين برمي‌آيد كه صلاحيت اين قوه در وضع مقرره به اجرا و اداره ساختار و وظايف قضاء محدود است. همچنين دو اصل بنيادين در نظام حقوق اساسي و اداري وجود دارد كه اگر حد و اندازه ديگري براي وضع مقرره برشماريم بي‌ترديد بر اين دو اصل كلي استوارند: اصل حاكميت قانون و اصل حاكميت قانون برتر. (سلسله مراتب قانوني) (ص 99)
پس از آنكه مبنا و حدود صلاحيت وضع مقرره از سوي قوه قضاييه توضيح داده شده است نوبت به نظارت بر اين صلاحيت مي‌رسد كه موضوع بخش سوم كتاب است. وجود صلاحيت و اقتدار مقتضي نظارت است. آيا نظارت دادگاه‌ها و ديوان عدالت اداري بر مصوبات قوه مجريه به مصوبات رييس قوه قضاييه نيز قابل تسري است و آيا ديوان عدالت اداري مي‌تواند بر اين مصوبات، همچون مصوبات قوه مجريه، نظارت كند؟ آيا مي‌توان نظارت رييس مجلس بر مصوبات رييس قوه قضاييه را از لحاظ مبناي نظري ممكن دانست؟ شوراي نگهبان نيز به موجب اصل چهار قانون اساسي واجد صلاحيت عام نظارت بر مقررات است. آيا مي‌توان مقررات وضع شده از سوي رييس قوه را مشمول نظارت شوراي نگهبان دانست؟ اين پرسش‌ها از جمله پرسش‌هاي مهم درباره نظارت بر مصوبات قوه قضاييه هستند كه در بخش سوم كتاب به آنها پرداخته و نشان داده شده است كه نظام حقوق اساسي ما در اين زمينه از چه كاستي‌هايي رنج مي‌برد. بي‌ترديد، مبهم بودن صلاحيت وضع مقرره از سوي قوه قضاييه تا حد زيادي موجب شده موضوع نظارت بر مصوبات اين قوه و قوانين و مقررات مربوط نيز مبهم و معوج باشند.