صورت و معناي قانون ايران (2): پرسش‌هاي ابدي
علی پیر عطایی
در يادداشت گذشته (04/12/1403) ضمن طرح يك مساله كلي، به دو روش مشهور براي پاسخ دادن به آن اشاره كردم. مساله اين بود كه قانون چيست و كدام عناصر، ضروري مفهوم آن هستند؛ يعني فقدان‌شان باعث مي‌شود برخي مصوبات رسمي و متكي به زور دولت (state) مصداق قانون معتبر نباشد؟ گفتم كه از منظر مكتب موسوم به حقوق طبيعي (natural law) مفهوم قانون ارتباط ضروري با اخلاق دارد و لذا اگر محتواي قاعده مصوب (يعني آن چيزي كه مقرر مي‌كند) مخالف هنجارهاي اساسي اخلاقي و انساني باشد، مصوبه اعتبار قانون را نخواهد داشت؛ در حالي كه از منظر رقيب، يعني پوزيتيويسم حقوقي، اين ديدگاه مغالطي و از حيث علمي مردود است. در ادامه سعي كردم به عنوان يك مثال ملموس، موضوع اعتبار قانوني مصوبه مجلس درباره حجاب را از نگاه هر يك از دو مكتب اخير بررسي كنم. در يادداشت حاضر مي‌كوشم موضع پوزيتيويسم را اندكي روشن‌تر كنم؛ سپس گزارشي كوتاه درباره يك اعتراض كلاسيك به آن خواهم داد. بحث اخير ايجاب مي‌كند كه روي موضوع بحران اخلاقي و انساني در سرزمين‌هاي اشغالي نيز توقف كوتاهي بكنيم.
1- فرم قانون؛ پوزيتيويسم مفهوم (concept) و اعتبار (validity) قانون را مطلقا از ارزش اخلاقي آن جدا مي‌داند. براي ارائه يك پاسخ علمي به پرسش مفهوم قانون، او وظيفه خود را اين مي‌داند كه توضيح دهد قانون چه چيزي «است» نه اينكه چه «بايد» باشد. بنابراين مي‌گويد تحصيل يك شناخت صحيح از چيستي قانون تنها از راه بنا كردن استدلال بر گزاره‌هايي ممكن است كه درستي آنها را بتوان با ارجاع به fact نشان داد، در حالي كه گزاره‌هاي هنجاري اخلاقي اين خصوصيت را ندارند. از ديد او رويكرد متفكر حقوق طبيعي مغالطي است؛ زيرا وقتي اخلاق را عنصر ضروري مفهوم قانون مي‌گيرد و مي‌گويد فلان قاعده مصوب قانون نيست، چون اخلاقي/عادلانه نيست، در واقع صرفا در حال اعلام موضع است درباره اينكه قانون چه بايد (ought to) باشد! پوزيتيويسم مي‌گويد هستي و چيستي قانون را مي‌توان و بايد با ارائه فكت توضيح داد. او با همين لنز به موضوع مطالعه خود نگاه مي‌كند و مي‌گويد: قانون به عنوان يك واقعيت و يك موجوديت اجتماعي (social entity) عبارت از ساختاري متشكل از قواعد رسمي ناظر به رفتار است. پس درك او از مفهوم قانون، مبتني بر وجود قاعده است نه كيفيت اخلاقي محتواي آن. قانون ظرف است، صرف‌نظر از چيستي و چگونگي مظروف آن. شهد يا زهر، ماهيت مظروف تاثيري در مفهوم ظرف ندارد. لذا توضيح درست مفهوم قانون، توضيح علمي فرم و ساختار اين «ظرف موجود» است.
با اين ديدگاه، پوزيتيويست براي بررسي اعتبار مصوبات به عنوان قانون نيز معيارهاي موجود در ساختار موجود را ملاك مي‌گيرد. مثلا در خصوص مصوبه موسوم به قانون عفاف و حجاب، لابد ابتدا به موجوديتي واقعي به نام ايران اشاره خواهد كرد كه يك نظم رسمي و متشكل از قواعد ساختارمند و الزام‌آور به نام قانون دارد؛ بعد مي‌گويد نظم مذكور خود شامل قواعدي نيز هست (rules of recognition) كه (اصولا) در سندي به نام قانون اساسي مكتوبند و معلوم مي‌كنند چه مصوباتي در چه شرايطي مصداق قانون معتبر است. بر اين اساس او مصوبات مجلس درباره حجاب يا هر موضوع ديگري را در صورتي كه مطابق قانون اساسي مراحل مشخصي را طي كرده باشد و ابلاغ شود، داراي اعتبار قانون مي‌داند و مي‌گويد ناعادلانه يا غيرانساني بودن يك قانون نمي‌تواند باعث شود بگوييم آن چيز قانون نيست؛ صحيح آن است كه درباره اصلاح، تغيير يا حتي مقاومت در برابر قانون بد سخن بگوييم، نه اينكه اساسا منكر وجود آن شويم.
2- نقد شناختي پوزيتيويسم؛ به دليل اهميت اين پارادايم فلسفي و تنوع رويكردهاي موجود در آن، دايره نقد نيز بسيار گسترده است. از طرفي واقعيت اين است كه امروز با يك جست‌وجوي ساده به زبان انگليسي مي‌توان به اطلاعات خوب و نام‌هاي مهمي دست يافت كه راه مطالعه جدي درباره رويكردهاي انتقادي را تا اندازه‌اي روشن مي‌كند. پس در فرصت حاضر به جاي تلاش براي شمردن انواع اعتراض به پوزيتيويسم حقوقي مي‌كوشم روي يك اعتراض كلاسيك تمركز و آن را حتي‌الامكان در چند خط روايت كنم. همان‌طور كه مي‌شود حدس زد، اعتراض كلاسيك منتقدان هر يك به شكلي متوجه تاكيد پوزيتيويست بر نقش انحصاري فرم (عنصر مادي) در ايجاد، مصداق‌شناسي و تفسير قانون بوده است. اين نوع اعتراض ممكن است يك هدف صرفا اخلاقي داشته باشد، به اين صورت كه مي‌خواهد ما را متوجه مصيبتي كند كه ممكن است با اتخاذ ديدگاه پوزيتيويست دچارش شويم. وقتي براي تعريف چيستي قانون معياري سواي فرم مادي و تجربي آن به دست داده نشود، چنين مفهومي كاملا مستعد است مورد سوءاستفاده و سرقت قرار گيرد. به اين ترتيب كه هر چيزي را با زور قدرت به فرم قانون درآورند و بحران اخلاقي و انساني توليد كنند. اين نوع اعتراض البته از جنبه‌اي بسيار مهم است، اما مستقيما موضوع بحث فعلي نيست. اعتراض كلاسيك منتقدان گرچه مانند مورد اخير متوجه تاكيد پوزيتيويست بر فرم است، اما در قالب يك محاجّه و ارائه مثال نقض مطرح مي‌شود، مستقيما براي همان ادعايي كه او دارد. مساله اين است كه آيا قاعده‌اي كه مطابق يك نظم رسمي دولتي تصويب شده، اما چيزي «به‌غايت» ناعادلانه و غيرانساني را مقرر مي‌كند نيز «قانون» است؟ در واقع منتقدان نه‌تنها -به دليل خطري كه مي‌بينند- نگران عواقب غلبه مفهومي از قانون و ملاك اعتبار قانوني مصوبات هستند كه در آن جايي براي اخلاق نيست، بلكه مي‌كوشند نشان دهند كه چنين ادراكي از چيستي قانون از جنبه شناختي نيز نادرست است.
3- پرسش‌هاي ابدي؛ ايشان پوزيتيويست را با برخي نمونه‌ها از قواعد مفرد يا ساختارهايي از قواعد رسمي روبه‌رو مي‌كند كه بر اساس ديدگاه او بايد مصداق قانون باشد، اما كاربرد رايج اين مفهوم به سختي اجازه مي‌دهد قانونشان بناميم. نمونه مشهورش قانون آلمان فاشيستي و ازجمله قوانين يهودستيزانه نورمبرگ (1935) است كه موافق نظم جديد‌التاسيس (البته در يك گردهمايي «ويژه» پارلمان همراه با سوءتفسير و دور زدن قانون اساسي) به تصويب رسيد و تا امروز مركز توجه منتقدان بوده است. قانون دولت آپارتايد در آفريقاي جنوبي هم يك نمونه ديگر است و البته به نظر مي‌رسد بايد قانون آپارتايد در سرزمين‌هاي اشغالي را نيز به عنوان يك نمونه معاصر به اين دو افزود. لذا پرسش ابدي منتقدان كه در هر عصر در شكلي جديد مطرح مي‌شود، امروز و در تناسب با تجربه نسل ما احتمالا چنين است: آيا مصوبه‌اي كه عملا دستور ايجاد قحطي، قتل‌عام و تخريب برنامه‌ريزي شده براي راندن مردم از سرزمينشان را مي‌دهد، قانون است؟ قاعده‌اي كه مراحل شكلي انشا را مطابق يك نظم رسمي طي كرده، صورت قانون را دارد و مجوز قتل هزاران كودك بي‌دفاع را صادر مي‌كند نيز داخل مفهوم قانون است؟ اينها نمونه‌اي از اعتراض كلاسيك منتقدان است كه سعي كردم به‌روزشان كنم و خود اميدوارم بتوانم در آينده به اين موضوع برگردم. اين پرسش‌ها به يك معنا ابدي است، زيرا به نظر مي‌رسد تا انسان هست و همين‌طور است كه تا حالا بوده، فجايع بشري نيز با نام قانون تكرار مي‌شود، آنگاه پرسش‌ها درباره چيستي قانون و سهم اخلاق بازمي‌گردد و البته رفتاري كه منتهي به فجايع منجر به بازگشت اين پرسش‌ها مي‌شود، اختصاص به يك يا چند نژاد و مردم خاص ندارد؛ بلكه ربط به چيزي در وجود انسان دارد كه ممكن است او را قانع به حمايت از يك دولت بنيادگرا و نژادپرست كند كه كارآمدي و انگيزه لازم را نيز براي ارتكاب جرايم عليه بشريت در فرم قانوني دارد و اراده‌اي براي تجديدنظر ندارد.
4- ادامه بحث، با توجه به جذابيت تاكيد پوزيتيويست بر روش علمي و تحليلي (از يكسو) و جذابيت شهودي و هشداردهندگي مثال‌هايي كه فيلسوف كلاسيك حقوق طبيعي در رد ادعاي جدايي مطلق مفهوم قانون از اخلاق ارايه مي‌كند (از سوي مقابل)، اين مباحثه اگر بنا باشد دقيقا در همين چارچوب پيش رود، به نظر با بن‌بست مواجه است. اما راه خروج ممكن است از نقد مفصل‌تر ديدگاه پوزيتيويست بگذرد. براي انجام اين كار بايد موضوع نقد را دقيق‌تر بشناسيم. بنابراين بايد توضيح دهم موضوع بحث دقيقا كدام رويكرد پوزيتيويستي است و چه خصوصياتي دارد. مطالبي كه تا اينجا از زبان آقاي «پوزيتيويست» بيان شد، اقتباسي از ديدگاه‌هاي هارت (فيلسوف و حقوقدان مشهور معاصر) است. در ادامه لازم است نظريه او را از دو رويكرد اقتدارگرا جدا كنم كه تا جنگ جهاني دوم در انگليس و آلمان رواج داشتند و (هر يك به شيوه خود) قانون را در قالب منسوخِ «دستور و تبعيت» مي‌ديدند.