اما و اگرهاي فراواني وجود دارد

رسيدگي به امر كيفري تابع اصول و قواعدي است كه اجراي درست و دقيق آن در مبارزه با بزهكاري و پيشگيري از آن نقش عمده و اساسي دارد و نيز دانشمندان و حقوقدانان مشهور مي‌گويند: منافع جامعه اقتضا مي‌كند كه قانون آيين دادرسي كيفري، متضمن قواعدي باشد كه هم در كشف سريع جرم و به كيفر رسانيدن مسلم و حتمي مرتكب تاثير قاطع داشته باشد و هم براي حفظ منافع جامعه نبايد از منافع فرد چشم‌پوشي و صرفن‌ظر شود. اگر محاكمه و مجازات بزهكار مطلوب جامعه و منطبق با عدالت است اين عدالت اقتضا مي‌كند كه متهم نيز از حقوق دفاعي از جمله اثبات برائت خود برخوردار باشد و آزادي او تا زماني كه مسووليت كيفري و گناهكاري‌اش احراز نشده سلب نگردد. اين مهم امكانپذير نيست مگر اينكه حق داشتن و انتخاب وكيل از ابتداي توجه اتهام به فرد رعايت شود. در تاريخ ادوار فقه اسلامي، مساله وكالت در دعاوي (حقوقي يا جزايي) به طور خاص مطرح نشده ولي در فصلي از كتب فقهي فِرق اسلامي (شيعه و سني) تحت عنوان وكالت، تمام شرايط و جزييات آن بيان شده و ضمن آن به وكالت در دعاوي تحت عنوان (التوكيل في الخصومه) اشاره مي‌شود. امام خميني (ره) در تحريرالوسيله (جلد2) ضمن مسائلي به وكالت در دعاوي و مرافعات پرداخته و علامه محمدحسن نجفي نيز ضمن تعريف عقد وكالت آن را شرعا ارجاع نيابت مخصوص از طرف موكل به وكيل دانسته كه در مشروعيت آن شكي نيست و بلكه از ضروريات دين است. با توجه به فراز آخر تعريف صاحب جواهر در مورد وكالت و شرايط زماني پيروزي انقلاب و محدوديتهايي كه رژيم سابق براي انتخاب وكلا در دادرسي ارتش براي مبارزان سياسي ضد رژيم فراهم كرده بود، درتصويب قانون اساسي كشور، اين امر مورد توجه قرار گرفت و قانونگذاران ضمن امضاي مفاد بسياري از اصول مترقي متمم قانون اساسي مشروطه اصول ديگري هم تاسيس و به تصويب رسيد كه در نوع خود و متناسب با تاريخ تصويب آن بديع و مترقي بود. از آن جمله در اصل 35 قانون اساسي آمده است: «در همه دادگاه‌ها طرفين دعوي حق دارند براي خود وكيل انتخاب نمايند و اگر توانايي انتخاب وكيل را نداشته باشند بايد براي آنها امكانات تعيين وكيل فراهم گردد»؛ با اين حال دادسراها به ويژه در مواردي كه در فقدان قانون جرم سياسي و تعريف آن به پرونده‌هاي جرايم سياسي تحت عنوان جرايم امنيتي رسيدگي مي‌كردند به استناد تبصره ذيل ماده 128 قانون آيين دادرسي كيفري، در مواردي كه به تشخيص دادگاه موضوع جنبه محرمانه داشت يا حضور غيرمتهم موجب فساد گردد و همچنين جرايم عليه امنيت كشور، حضور وكيل در مرحله تحقيق را مشروط به اجازه دادگاه كرده بود. اطلاق صدر اين ماده و تفسير وسيع آن به ضرر متهم موجب شده بود كه در بسياري موارد از حضور وكيل هم جلوگيري شود و نظر بعضي از قضات تحقيق اين بود كه اساسا وكيل متهم در دادسرا مداخله نكند. در سال‌هاي اخير دادسراهايي كه به پرونده‌هاي به اصطلاح امنيتي رسيدگي مي‌كردند حضور وكيل در حين تحقيقات چه نزد بازپرس و چه نزد ضابطان را نمي‌پذيرفتند. اين امر كه مخالف نص صريح اصل 35 قانون اساسي و اطلاق اين اصل و نيز ماده واحده مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام و تبصره ذيل آن بود موجب اعتراض محافل حقوقي شده و دستاويزي براي تبليغ عليه سيستم قضايي شده بود. در قانون آيين دادرسي كيفري جديد مصوب سال 1392 كه به پيروي از اصول مسلم در مورد حق دفاع تدوين شده و از قانون آيين دادرسي كيفري قبلي بهتر بود و قرار شد از تيرماه سال گذشته اجرا شود، و به درخواست قوه قضاييه اجراي آن يك سال به تاخير افتاد، براي خاتمه دادن به ايراداتي كه بر ماده 128 و تبصره ذيل آن وارد بود ماده 48 تصويب شد: «با شروع تحت نظر قرار گرفتن، متهم مي‌تواند تقاضاي حضور وكيل نمايد. وكيل بايد با رعايت و توجه به محرمانه بودن تحقيقات و مذاكرات با شخص تحت نظر ملاقات نمايد و وكيل مي‌تواند در پايان ملاقات با متهم كه نبايد بيش از يك ساعت باشد ملاحظات كتبي خود را براي درج در پرونده ارايه دهد.» و در تبصره ذيل آن آورده: «اگر شخص به علت اتهام ارتكاب يكي از جرايم سازمان‌يافته و يا جرايم عليه امنيت داخلي يا خارجي كشور، سرقت ريال مواد مخدر و روانگردان و يا جرايم موضوع بندهاي الف، ب و پ ماده 302 اين قانون، تحت قرار گيرد تا يك هفته پس از شروع تحت نظر قرارگرفتن امكان ملاقات با وكيل را ندارد.» اين ماده و تبصره ذيل آن با شرايط و محدوديت‌هاي پيش‌بيني‌شده با وجود تلاش در تثبيت حق دفاع از متهم با انتقادات و اما و اگرهاي فراوان روبه‌رو شد و پس از تصويب و اجرايي شدن، مورد ايراد شوراي نگهبان نيز قرار گرفت.
زيرا اين ماده و تبصره آن نه تنها انتقادات وارده بر ماده 128 سابق و تبصره آن را برطرف نكرد، بلكه كوششي بي‌فايده بود شوراي نگهبان نيز آن را مخالف اطلاق اصل 35 قانون اساسي دانست. در اصلاحات بعدي اين قانون كه پس از تصويب قبلي كميسيون اصل 85 و رعايت اصول 72 و 96 قانون اساسي اجرايي شده بود بدون طرح اصلاحات در صحن علني مجلس آمده است: در جرايم عليه امنيت داخلي يا خارجي و همچنين جرايم سازمان يافته كه مجازات آن مشمول چهار بند از بندهاي ماده 302 قانون جديد (الف تا ت) است، متهم بايد يكي از وكلاي دادگستري كه مورد تاييد رياست قوه قضاييه باشد و اسامي آن اعلام مي‌شود انتخاب كند.
با توجه به اينكه طبق قانون اساسي كشور همه مردم از حقوق مساوي و حمايت قانون برخوردارند و قانون اساسي بر رفع هرگونه تبعيض در تمام زمينه‌ها تاكيد مي‌كند و در فقه نيز جز بصيرت وكيل در دعاوي شرط ديگري براي انتخاب وكيل پيش‌بيني نشده است، اين تبصره نه تنها مشكلات قانون قبلي و همچنين ماده 48 قانون جديد (با توجه اطلاق اصل 35) را برطرف نكرده است، بلكه خود مسائل جديدي ايجاد كرده كه قطعا موجب ايراد حقوقدانان خواهد شد. چون در حال حاضر بيش از 40 هزار نفر از اعضاي كانون‌هاي وكلاي دادگستري و مركز مشاوران حقوقي قوه قضاييه به شغل وكالت اشتغال دارند و قبلا صلاحيت آنان توسط مراجع قضايي و امنيتي ذيربط تاييد شده و طبق اصول مختلف قانون اساسي هم اصل بر برائت افراد و مصونيت حيثيت و جان و شغل و عقيده آنان است و هم هركس حق دارد شغلي كه مخالف اسلام و مصالح عمومي نباشد برگزيند و دولت هم موظف است براي همه افراد امكانات اشتغال به كار و شرايط مساوي براي احراز مشاغل ايجاد نمايد (اصول 3، 22، 23، 28، 35 ق. ا. ج. ا. ا). به همين جهت تصويب اين تبصره به اين صورت نه تنها ايرادات ماده 128 سابق و تبصره ذيل آن و نيز ماده 48 قبلي همين قانون را رفع نكرده بلكه ايرادات جديدي هم ايجاد كرده است كه به شرح فوق مخالف قانون اساسي است و مساله كهنه خودي و غيرخودي بودن افراد در جامعه كه از طريق مراجع عالي كشور نفي و نهي شده مجددا مطرح خواهد كرد. وانگهي انتخاب هر شغلي و منع تصدي آن در كليت يا اجزاي آن شغل بدون قانون و حكم دادگاه صالح قابل پذيرش نيست. مضافا ماده 48 و تبصره ذيل آن با اطلاق و عموم ماده 190 همين قانون جديد و دو تبصره ذيل آن‌كه مي‌گويد: «متهم مي‌تواند در مرحله تحقيقات مقدماتي يك نفر وكيل دادگستري همراه خود داشته باشد. اين حق بايد پيش از شروع تحقيق توسط بازپرس به متهم ابلاغ و تفهيم شود. چنانچه متهم احضار شود اين حق در برگه احضاريه قيد و به او ابلاغ مي‌شود. وكيل متهم مي‌تواند با كسب اطلاع از اتهام و دلايل آن، مطالبي را كه براي كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراي قانون لازم بداند اظهاركند. اظهارات وكيل در صورتمجلس نوشته مي‌شود» معارض است. زيرا طبق تبصره‌هاي اين ماده سلب حق همراه داشتن وكيل يا عدم تفهيم اين حق به متهم موجب بي اعتباري تحقيقات مي‌شود و افزون بر اين قانونگذار حق انتخاب وكيل را به موكل داده است نه مرجعي ديگر. زيرا تنها در جرايمي كه مجازات آن سلب حيات يا حبس ابد است چنانچه متهم اقدام به معرفي وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتي نكند، بازپرس  مي‌تواند براي وي وكيل تسخيري انتخاب ‌كند.
٭حقوقدان و وكيل دادگستري